文/鄭毅

江蘇省蘇州市吳中區人民檢察院

犯罪成本不同于“案發前歸還”，是指行為人在實施詐騙犯罪的過程中，為獲取被害人的信任，加快犯罪進程，盡快實現犯罪既遂所必須付出的代價；關于犯罪成本能否從詐騙類犯罪的數額中扣除，應當重點關注犯罪成本對于被害人是否具有利用可能性，能否幫助其實現預期的交易目的，是否能夠彌補其受到的財產損失，具體問題具體分析，簡單地一刀切，一律扣除或一律不扣除都不足取。

一、犯罪成本和“案發前歸還”的區別

犯罪成本有廣義和狹義之分。廣義的犯罪成本是指，行為人為實施犯罪行為而消耗的物質、金錢、時間、精神乃至生命的總和，即行為人為了順利實施犯罪，實現犯罪既遂所必須付出的代價，這種代價以是否具有一定的財產屬性和價值屬性來衡量，可以分為物質成本和非物質成本；而狹義的犯罪成本僅指物質成本，這種物質成本或直接表現為貨幣、金錢，具有明顯的財產和價值屬性，或表現為其他具有市場流通屬性和交換價值的財物。狹義的犯罪成本以支付對象是否是被害人來區別，又可以分為直接成本和反對給付。直接成本以被害人之外的第三方為支付對象，是行為人為實施詐騙犯罪所必然產生的直接支出，如行為人購買作案工具、偽裝道具，以及用于租用場地、交通工具和雇傭他人的支出等；而反對給付則以被害人為支付對象，是行為人對受騙者交付的財產所提供的相當對價。本文所探討的犯罪成本僅指狹義的犯罪成本。

所謂的“案發前歸還”并不是一個確定的刑法學概念，而是司法實踐中長期存在的一種習慣性表述，是指行為人在詐騙犯罪既遂之后、犯罪事實被司法機關發現之前，主動或被迫返還給被害人的物質利益，其與犯罪成本，尤其是反對給付之間存在本質區別，主要表現在以下幾個方面：

（一）“案發前歸還”與犯罪成本所處的時間節點不同

歸還可以簡單地理解為物歸原主，屬于事后返還，發生于詐騙犯罪既遂之后。也就是說，行為人應當先實施詐騙的實行行為，待實行行為終了，被害人陷入錯誤認識、處分財產，行為人實際控制財產之后，才有“歸還”贓款（物）的可能。如果行為人向被害人轉移物質利益時，詐騙的實行行為尚未終了，被害人尚未處分財產，行為人沒有實際取得對贓款（物）的控制權，且行為人意欲轉移的物質利益是被害人處分財產的前提，則行為人這種先期給付物質利益的行為就不屬于“案發前歸還”，而是支付犯罪成本。

（二）行為人在歸還贓款（物）和支付犯罪成本時所持的主觀心態不同

“案發前歸還”屬于行為人在詐騙犯罪既遂后，對被害人所做的事后彌補，不論其初衷是否自愿，都不同程度地反映出行為人意圖補償被害人所受財產損失的主觀意愿，其歸還的目的主要在于修復被侵害的法律關系。而犯罪成本是行為人為了順利實施犯罪、使犯罪既遂，所必須付出的代價。在支付犯罪成本時，行為人的目的不是彌補被害人所受的財產損失，而是獲取被害人的信任，加快犯罪進程，盡快實現犯罪既遂，具有明顯的主觀惡性。

（三）“案發前歸還”和犯罪成本所針對的行為對象不同

“案發前歸還”和犯罪成本都涉及物質利益的給付和接受，兩者的給付主體一致，都是詐騙犯罪的行為人，但接受主體卻有不同。反對給付與“案發前歸還”都是行為人向被害人交付財物，接受主體是被害人；而直接成本則屬于純粹的犯罪工具性支出，其給付的對象是獨立于行為人和被害人之外的第三方。

二、認定“案發”的時間節點

需要特別說明的是，認定“案發前歸還”還應準確理解“案發”。關于“案發”的含義，目前尚無明確、有效的法條依據可循。有學者認為“案發”應理解為立案追訴，相應的，“案發前”是指公安機關刑事立案前。另有學者認為，對“案發”可以做多種理解，如被害人報案、被主管機關發現、立案以及行為人被采取強制措施，但傳統意義上的“案發”是指，案件事實被司法機關、主管部門或有關單位發現。我們認為，從文理解釋的角度來看，“案發”有兩種含義，即犯罪事實發生和犯罪事實被發現。如果將“案發前”解釋為案件發生前或者犯罪事實發生前，則意味著“案發前歸還”是指，行為人在著手實施詐騙行為之前就向被害人“歸還”了“贓款（物）”。顯然，這種解釋不符合法條的上下文語義，顛倒了犯罪行為變化、發展的邏輯順序，應予摒棄。因此，可以將“案發前”理解為犯罪事實被發現前，確切地說，是行為人的主要犯罪事實被偵查機關發現前。對此，可以參考1989年11月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈關于懲治貪污賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》（以下簡稱《貪污賄賂罪解答》），該《解答》在提到挪用公款罪時指出，“挪用公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的，構成挪用公款罪?！催€’是指案發前（被司法機關、主管部門或者有關單位發現前）未還?！?/p>

至于如何確定偵查機關發現犯罪事實的時間節點，我們認為，應以偵查機關初步掌握行為人主要犯罪事實的節點為準，確切地說，是被害人報案并提供證據證實可能存在被騙事實或者偵查機關進行了必要的初查工作并確定可能有犯罪事實存在的節點，不必將發現的時間節點嚴格局限于刑事立案。立案是刑事訴訟程序的起點，決定立案偵查當然意味著偵查機關已經發現了犯罪事實或犯罪嫌疑人，此時，偵查機關對犯罪事實的存在表現出的是一種確定或者必然性的認知；而發現可以理解為發覺，其在語言學上的含義是指，“開始知道（隱藏的或以前沒注意到的事）”，發現犯罪事實在刑法學上可以解釋為偵查機關初步了解了案件情況，意識到可能存在犯罪事實。此時，偵查機關對犯罪事實或犯罪嫌疑人的存在表現出的是一種或然性的認知。從發現、察覺犯罪事實到決定立案追訴是一個前后相繼的過程，也是偵查機關對犯罪事實存在的認知由淺入深、從或然到必然的必經階段，立案只是這個認知過程的終點。如果被害人在報案時能夠提供線索或證據證實犯罪嫌疑人的身份和基本的犯罪事實，則可以推定偵查機關開始知道存在犯罪事實，從而將這個認知過程的起點，即被害人報案并提供相應證據的時間認定為偵查機關發現主要犯罪事實的時間。

三、正確認識財產損失是處理犯罪成本的前提

詐騙罪屬于財產犯罪，其侵犯的法益是被害人對財物的所有權或占有權，因此，在詐騙既遂的情形下，侵犯法益必然會導致法益受損。根據《刑法》第二百六十六條的規定，詐騙公私財物，數額較大的，構成詐騙罪。從上述法條規定來看，“數額較大”是指行為人騙取的財物數額較大，并不直接意味著被害人的財產損失數額較大。在此意義上說，似乎只要轉移了數額較大的財物就成立詐騙罪。但是，犯罪的本質是法益侵害，詐騙罪也不例外，如果欺騙行為不可能造成被害人的財產損失，就不能成立詐騙罪。所以，應當認為，詐騙罪的成立要求財產損失，被害人因詐騙行為遭受的財產損失也應納入詐騙罪的犯罪構成要件體系做整體評價。因此，詐騙罪（既遂）的基本構造可以簡化為：“行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損害”。

既然詐騙罪侵犯的法益是被害人的財產權利，那么詐騙犯罪的數額應主要反映被害人財產法益所受侵犯的程度，即應是一種被害人財產損失的數額，而非難以反映被害人財產損失程度的行為人獲利數額。因此，如何認定被害人所受的財產損失數額就成為確定詐騙犯罪數額的關鍵。關于該問題，以德國法為代表的整體財產說認為，應當將財產的喪失與取得作為整體進行綜合評價，如果沒有損失，則否認犯罪的成立；在行為人向被害人給付物質利益的情況下，不僅要比較被害人交付的財產與接受的物質利益之間的客觀價值，還應重點評價該物質利益相對于被害人的主觀價值。

而以日本法為代表的個別財產說認為，在如果沒有欺騙行為對方就不會交付財產的情況下，由于交付財產是由欺騙行為所致，所以，交付財產本身就是財產損失。

從當前我國關于詐騙類犯罪的刑事立法實踐來看，多部司法解釋或規范性文件都蘊含了整體財產說的合理之處。如《申付強案電話答復》、1996年《詐騙案件司法解釋》《金融犯罪案件座談會紀要》以及《非法集資案件司法解釋》均明確規定，詐騙類犯罪的數額應以行為人實際騙取的數額計算，案發前已被追回或已歸還的數額應予扣除；2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》在第17點中也指出，“集資詐騙的數額，應當以犯罪嫌疑人實際騙取的金額計算。犯罪嫌疑人為吸收公眾資金制造還本付息的假象，在詐騙的同時對部分投資人還本付息的，集資詐騙的金額以案發時實際未兌付的金額計算?！备鶕鲜鲆幎?，集資詐騙的數額=被害人交付的數額—行為人在案發前已歸還的數額。該數額是行為人通過詐騙行為獲得的“凈利潤”，從行為人的角度來看，就是其實際騙取的數額。

四、應當全面審查犯罪成本對于彌補被害人財產損失的有效性，再決定是否扣除

關于犯罪成本能否從詐騙犯罪的數額中扣除，我們認為，應當以整體財產說為理論基礎，同時，重點關注行為人支出的犯罪成本對被害人而言，是否具有利用可能性，能否幫助其實現預期的交易目的，是否能夠彌補其受到的財產損失，再區別直接成本和反對給付做不同處理。而不能僅僅因為犯罪成本是行為人為了實現犯罪既遂所必須付出的代價，就主張一律計入犯罪數額，不予扣除，或者機械地比較被害人喪失和取得的財物的客觀價值，不考慮利用可能性，只做簡單的減法運算，一律將犯罪成本從犯罪數額中扣除。具體而言，在存在反對給付的情況下，可以參考一般等價物扣減原則、同類物相抵原則和被害人目的符合性原則，全面審查犯罪成本對彌補被害人所受財產損失的有效性。如果行為人支出的犯罪成本對于被害人具有利用可能性，可以實現被害人預期的交易目的，能夠有效彌補被害人所受的財產損失，則意味著支出該犯罪成本有助于恢復被侵害的法益，相應的，該犯罪成本所對應的財產價值應從詐騙犯罪的數額中扣除。例如，行為人向被害人購買機床，承諾先期支付部分定金，待被害人交付機床后，再分期支付剩余貨款。后行為人如約向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的機床后，立即將機床轉賣給他人，并攜款潛逃。由于被害人交付機床的目的就是獲取機床的對價，行為人支付的定金能夠在一定程度上實現被害人的交易目的，彌補其因交付機床而受到的財產損失，故該定金應從行為人的犯罪數額中扣除。如果行為人支出的犯罪成本對于被害人沒有利用可能性，無法實現被害人預期的交易目的，對彌補被害人所受到的財產損失也沒有實際意義，即使該犯罪成本有與被害人交付的財物相當的市場價值，甚至完全具備正常商品所應有的使用價值，也不應從詐騙犯罪的數額中扣除。例如，被害人感覺胃部不適，去某黑診所就診，行為人是該診所的醫生，其發現被害人只是患有慢性胃炎，正常情況下，只需要經過一段時間的服藥、調養就可痊愈。但是行為人卻謊稱被害人胃部有息肉、腺瘤，必須行APC手術（氬離子凝固術）切除患處，才能康復。被害人為此向行為人支付了高額的手術費用，并購買了行為人推薦的術后康復藥品。事后，經權威專家證實，APC手術不適用于慢性胃炎的治療。盡管APC手術是臨床實踐中確實存在的、有效的醫療手段，行為人推薦的藥品也確實有助于被害人術后康復，但是對于只是患有慢性胃炎的被害人來說，APC手術和術后康復藥品均缺乏利用可能性，購買上述醫療服務不可能實現被害人預期的“治療慢性胃炎”的交易目的，無助于彌補被害人受到的財產損失。在這種情況下，一律扣除犯罪成本會導致無法準確判斷法益受侵害的程度，給確定犯罪數額帶來不便，因此，這一類犯罪成本應不予扣除。而在存在直接成本的情況下，行為人給付的對象是獨立于被害人之外的第三方，無論該犯罪成本是否具有客觀的市場價值、是否符合被害人預期的交易目的，因其對于被害人不具有利用可能性，被害人無法從該犯罪成本的支付中受益，行為人在客觀上也就不可能通過直接成本來彌補被害人所受的財產損失。因此，這一類犯罪成本應當計入詐騙犯罪的數額，不予扣除。

關于犯罪成本應區分不同情況做相應的處理，目前也有明確的法條依據可循。如關于直接成本的處理，《非法集資案件司法解釋》第五條第三款明確規定：“行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除?！贝送?，最高人民檢察院偵查監督廳于2018年11月9日頒布的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》在談到詐騙數額的認定時也指出，“犯罪嫌疑人為實施犯罪購買作案工具、偽裝道具、租用場地、交通工具甚至雇傭他人等詐騙成本不能從詐騙數額中扣除?！标P于反對給付的處理，該《指引》的相關規定則體現了一般等價物扣減的原則，即“對通過向被害人交付一定貨幣，進而騙取其信任并實施詐騙的，由于貨幣具有流通性和經濟價值，該部分貨幣可以從詐騙數額中扣除?！?/p>

綜合上述分析，我們認為，在認定詐騙犯罪的數額時，應首先區分行為人給付的性質是犯罪成本，還是“案發前歸還”，如果行為人的給付屬于“案發前歸還”，因為有明確的法條依據，可以直接將其從犯罪數額中扣除；如果行為人給付的性質是犯罪成本，則要進一步區分該犯罪成本是直接成本，還是反對給付，如果是直接成本，因為有明確的法條依據，應當計入詐騙犯罪的數額，不予扣除；如果是反對給付，則要從犯罪成本對于被害人是否具有利用可能性、犯罪成本能否實現被害人預期的交易目的以及該犯罪成本是否能彌補被害人所受的財產損失等方面入手，按照上文所述路徑做具體分析，再決定是否扣除。

(本組責編梁爽)