文/尹紅麗

江蘇省淮安經濟技術開發區人民檢察院

一、基本案情

被告人查某某，男，1983年8月16日出生，無業。2021年5月25日因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。

2020年12月中旬，被告人查某某先后三次至淮安市生態文旅區某小區空地上，盜竊電纜分別為23.56米、14.7米、18.4米，經鑒定，共價值人民幣29756元。

2021年5月19日至23日，被告人查某某先后三次至淮安市生態文旅區某小區空地上，盜竊電纜分別為56.7米、61.4米、35米，經鑒定，共價值人民幣49322元。

另查明，被告人查某某曾因犯盜竊罪，于2021年3月29日被江蘇省漣水縣人民法院判處拘役四個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣9000元。

法院經過審理后依法作出如下判決：

1.撤銷江蘇省漣水縣人民法院（2021）蘇0826刑初XX號刑事判決書中緩刑部分；

2.被告人查某某犯盜竊罪（漏罪），判處有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣一萬元；犯盜竊罪（新罪），判處有期徒刑二年五個月，并處罰金人民幣一萬五千元；與前罪判決“拘役四個月，并處罰金人民幣九千元”并罰，決定執行有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣三萬四千元。

一審宣判后，被告人查某某未上訴，檢察機關未抗訴，判決已發生法律效力。

二、主要問題

在緩刑考驗期內犯同種新罪同時發現判決宣告以前還有同種漏罪的如何并罰？

三、問題剖析

本案在審查起訴過程中，對被告人查某某如何適用數罪并罰、如何計算刑期，存在以下兩種意見：

第一種意見認為，新罪與漏罪應認定為一罪，再撤銷緩刑數罪并罰。理由是：（1）盜竊罪是連續犯，應按一罪處理。刑法第八十九條規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算”，該條規定也表明對連續犯是以一罪論處的。且2013年4月2日最高法、最高檢《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：“2年內盜竊3次以上的，應當認定為‘多次盜竊’”，所以被告人查某某的漏罪與新罪應評價為一罪。（2）對一人所犯同種數罪不應并罰，只按一罪從重或加重處罰。被告人查某某新罪與漏罪作為一罪處理，盜竊金額共為79078元，符合盜竊罪的法定刑升格條件，應在三年以上十年以下有期徒刑幅度內量刑，符合罪責刑相適應原則。

另一種意見認為，被告人查某某的新罪、漏罪應作為兩罪處理，并撤銷緩刑，數罪并罰。關于如何計算刑期，又產生兩種意見，一種意見認為，刑法并未規定并罰順序，主張撤銷緩刑，并將前罪、漏罪、新罪，按照限制加重原則并罰。另一種意見認為，先撤銷緩刑，將前罪與漏罪數罪并罰后的量刑結果再與新罪數罪并罰。

筆者同意第二種意見，并認為先將前罪與漏罪數罪并罰，再與新罪數罪并罰的計算方式更為妥當。具體分析如下：

（一）判決前同種數罪是否可以并罰？

判決前同種數罪是否可以并罰的問題，與本案中涉及的緩刑考驗期內發現漏罪與再犯新罪的問題，不盡相同，而又有相通之處，故略作闡述。司法實踐中，判決宣告前異種數罪并罰是不存在爭議的，但我國刑法典并沒有單獨規定判決宣告前同種數罪是否并罰。關于判決宣告前同種數罪是否并罰，在理論界主要有四種學說，分別是一罰說、并罰說、折中說、以并罰說為原則的折中說。一罰說主張，對法院判決前發現的同種數罪按一罪從重或者加重處罰。并罰說主張，對判決前發現的同種數罪一律并罰。折中說主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補充方法，即所犯之罪具有兩個以上法定刑幅度時，不實行并罰，只有一個法定刑幅度時，實行并罰。以并罰說為原則的折中說主張，以并罰為主、個別為例外，應當區分必須并罰、不應并罰與需要靈活處理的具體情形，基本是以能否達到罪責刑相適應為標準決定是否數罪并罰。

（二）緩刑考驗期內發現同種漏罪是否可以并罰？

在緩刑考驗期內犯同種新罪需要數罪并罰是沒有爭議的，但是在緩刑考驗期內發現同種漏罪是否可以數罪并罰呢？最高人民法院1993年4月16日《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》指出：“人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當依照刑事訴訟法第一百三十六條第（三）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關于數罪并罰的規定?！痹撆鷱碗m然針對的是“判決宣告后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現同種漏罪”的情形，但也為“緩刑考驗期內發現同種漏罪”提供了依據，根據該批復精神，緩刑考驗期內發現同種漏罪同樣可以數罪并罰。

（三）緩刑考驗期內發現的漏罪與再犯的新罪能否認定為一罪？

1.漏罪與新罪主觀惡性不同

雖然行為人隱瞞罪行導致漏罪與再犯新罪都表明行為人沒有悔罪表現，但是行為人在緩刑考驗期內又犯新罪，說明其再犯罪可能性很大，需要給予更重的處罰，隱瞞漏罪的嚴重性肯定是輕于再犯新罪，應區別對待。若將緩刑考驗期內發現的漏罪與再犯的新罪作為一罪處理，實質上是“估堆”量刑，按照一罪從重處罰不利于打擊犯罪，會出現輕縱犯罪的不良后果。所以，不論漏罪、新罪是同種數罪還是異種數罪，都應分別確定刑罰，不能因為是同種數罪就作為一罪處理，這樣才有利于實現罪責刑相適應原則，才能實現刑法實質正義，才能鞏固教育改造成果、提高刑罰執行效益。

2.漏罪與新罪不應認定為連續犯

連續犯是指行為人基于同一或者概括的犯意，連續實施數個犯罪行為，分別觸犯同一罪名的犯罪形態，連續犯的特征是數個行為之間有連續性。在查某某前罪被判決時，宣告緩刑前的漏罪與宣告緩刑后再犯的新罪，已不具有連續性。

數罪并罰是一個行為人犯有數罪，這是數罪并罰的基礎和前提，沒有犯“數罪”，也就無從談起“并罰”。故，如果漏罪數額達不到入罪標準，采取審判監督方式對前罪重新審理也是無必要的，完全可以按照便宜的方式，將漏罪與新罪作為一罪處理。

3.將漏罪與新罪作為一罪處理，違反一罪一刑原則

犯罪行為的社會危害性除與單個犯罪行為侵犯的法益、行為方式手段等有關，還與犯罪行為的個數有關。我國刑法貫徹了“一罪一刑”的原則，行為人實施一個犯罪，就應當針對該罪科處一個刑罰，行為人實施數個犯罪，就必須針對每一個犯罪判處相應的刑罰，同種數罪也不能例外。把同種數罪這種非特殊罪數形態的實質數罪混同為一罪處罰，是無視我國有罪必罰、一罪一刑的整體刑事法律設計。本案中，雖然新罪和漏罪都是盜竊，但漏罪與新罪都符合盜竊罪的犯罪構成，是兩個獨立的犯罪，將兩個獨立的犯罪作為一罪處理，是不妥當的。

（四）本案的量刑計算過程

數罪并罰制度不僅僅局限于定罪方面，還貫穿于量刑領域。數罪并罰不僅是為了使行為人受到應有處罰，還應保障行為人的合法權益，數罪并罰產生的判決結果，不是將數罪作為一個整體進行“估堆”判斷，而是需要先分別量刑，再根據一定原則與方法計算出最終刑罰。對緩刑考驗期內既發現漏罪又犯新罪的，應按照時間順序實行數罪并罰，即對漏罪和新罪分別作出判決，把前罪的刑罰與漏罪數罪并罰，計算出的刑期再與新罪并罰。本案中，被告人查某某在緩刑考驗期內發現判決宣告前還有其他罪沒有判決，涉案金額為29756元，建議量刑有期徒刑一年七個月，并處罰金，與前罪拘役四個月并罰，建議量刑有期徒刑一年七個月，并處罰金，被告人查某某在緩刑考驗期內又犯新罪，涉案金額為49322元，建議量刑有期徒刑二年五個月，并處罰金，與“有期徒刑一年七個月，并處罰金”并罰，建議判處被告人查某某有期徒刑三年二個月，并處罰金。